No DCI Online: “Validade do FAP está próxima de decisão definitiva em TRF”

Publicado em 25/05/2012 no DCI Online.

As discussões jurídicas a respeito da validade do Fator Acidentário de Prevenção (FAP) podem estar perto de um final. Recentemente, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4) reconheceu incidente de arguição de inconstitucionalidade de dispositivo da Lei n. 10.666/03, que criou o FAP, o que significa que a própria Corte regional pode declarar que a norma viola a Constituição e afastar sua aplicação, decisão que valeria para todos os casos nos estados do Paraná, Santa Catarina e Rio Grande do Sul.

Outro alento para as diversas empresas que procuram a Justiça para se livrar da alíquota pode vir do Supremo Tribunal Federal (STF): a mais alta instância do Judiciário do País já tem autuado um recurso extraordinário (RE 676.076) cujo tema, a aplicação do FAP, foi suscitado para que os ministros deliberem sobre o reconhecimento da repercussão geral. A relatora é a ministra Cármen Lúcia e o último andamento do recurso (20 de março) mostra que ele está concluso à relatora.

Caso a repercussão venha a ser reconhecida, todas as ações que discutem o FAP ficariam suspensas até a resolução de mérito do STF. A definição, no entanto, pode demorar: o Supremo tem hoje 285 processos leading case com repercussão geral reconhecida e com mérito pendente de julgamento – apenas 23 deles estão na pauta de julgamentos. A decisão do Supremo valeria para os processos que tramitam em todas as instâncias sobre o assunto.

Enquanto isso, o caso no TRF-4 pode ter desfecho mais célere. Ao suscitar a inconstitucionalidade do artigo 10 da lei do FAP, a Corte Especial do Tribunal julga se as regras do FAP violam a Constituição antes mesmo do Supremo, a quem compete analisar questões constitucionais.

As milhares de companhias que entraram com ações na Justiça para se livrar do pagamento já têm algo a comemorar. “O incidente de arguição, a princípio, assinala mudanças, já que as duas turmas do TRF-4 já tinham entendimento pacífico pela constitucionalidade do fator acidentário”, afirma a advogada Camila Borel Barrocas, do Martinelli Advocacia Empresarial.

Segundo ela, não há data para o julgamento, mas ele deve ser feito em breve. “Quando a inconstitucionalidade é suscitada, o Tribunal não costuma demorar. Nos próximos meses teremos uma definição”, diz.

A desembargadora relatora do caso, Luciane Corrêa Münch, reviu sua opinião. A 2ª Turma do TRF-4, ao acolher a questão de ordem, arguiu a inconstitucionalidade do artigo 10 da Lei nº 10.666/2003, por “ofender, a um só tempo, o artigo 150, inciso I, da Constituição de 1988 (princípio da legalidade tributária/tipicidade) e o princípio da segurança jurídica, perante a Corte Especial”, segundo termos do acórdão.

Camila afirma que o TRF da 1ª Região também já sinaliza uma mudança de entendimento, pois reconheceu o mesmo tipo de arguição em um caso sobre o FAP.

O FAP, que considera informações específicas de cada contribuinte, aumenta ou diminui o valor do Seguro Acidente de Trabalho (SAT), que é de 1%, 2% ou 3%, conforme o grau de risco da atividade das empresas, classificados em leve, médio e grave. O FAP vai de 0,5% a 2%, ou seja, a alíquota de contribuição pode ser reduzida à metade ou dobrar, chegando a até 6% sobre a folha salarial. O enquadramento de cada empresa depende do volume de acidentes e os critérios de cálculo consideram índices de frequência, gravidade e custo.

Em outras palavras, o índice se destina a aferir o desempenho específico da empresa em relação aos acidentes de trabalho, a fim de permitir que a sua contribuição seja graduada de forma característica frente às devidas pelas demais empresas do segmento econômico em que atua. Quanto mais frequentes, graves e onerosos sejam os acidentes de trabalho, maior a contribuição.

O principal argumento levado em conta pelos magistrados do País nos casos contra a alíquota é a ofensa à legalidade, já que os métodos do FAP não estão previstos em lei, apenas em decretos e resoluções. Além disso, não são divulgados os critérios do pagamento, nem o enquadramento de outras empresas, dados que estariam protegidas por sigilo. A Justiça tem entendido que essa posição fere o contraditório e a ampla defesa.

No final de 2010, a 2ª Turma do TRF-4 entendeu que os mecanismos do FAP não violam a Constituição ou princípios legais e ainda disse que a análise de aspectos do caso pela Justiça só seria possível após ter sido esgotada a via administrativa, o que pode demorar meses. A decisão trouxe preocupação para as empresas pois poderia ser replicada em outros casos, mesmo não havendo dispositivo legal que permita fazer essa vinculação.

Recentemente, a Associação Brasileira do Comércio Farmacêutico (ABCFarma) conseguiu inédita decisão na primeira instância da Justiça de Porto Alegre afastando a aplicação do FAP.

Pela primeira vez foi validada uma ação ordinária coletiva para questionar o mecanismo de cálculo da alíquota e 20 mil farmácias e drogarias no País foram beneficiadas.

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Fonte: No DCI Online: “Validade do FAP está próxima de decisão definitiva em TRF”